Karanie z mocy ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z perspektywy wybranych teorii kary

Streszczenie

Uchwalanych jest coraz więcej aktów prawnych regulujących stosunki gospodarcze i społeczne. W pewnych obszarach ich wprowadzanie może być logicznie uzasadnione, lecz w przypadku rosnącej kryminalizacji działań związanych z narkotykami prowadzi to do nadmiernego paternalizmu i rodzi problemy interpretacyjne prawa. Przedmiotem niniejszej analizy będzie prohibicja narkotykowa, której celem jest ochrona zdrowia publicznego. Zakaz ten ogranicza jednak wolność, tj. wolność osobistą w sensie praw osobistych oraz gospodarczą w sensie prawa do rozporządzania własnym majątkiem. Mimo to konsumpcja narkotyków generuje negatywne efekty zewnętrzne, których powstawanie jest argumentem na rzecz ingerencji państwa. Oddziaływanie to może być prowadzone w wielu formach i następuje także poprzez interwencję prawno-karną. Celem artykułu jest odpowiedź na pytanie, czy działalność prawno-karna na rynku narkotyków jest uzasadniona z punktu widzenia utylitarnej, retrybutywnej i abolicjonistycznej teorii kary.

Zabraniać mnóstwa czynów obojętnych – nie znaczy wcale zapobiegać przestępstwom, których czyny te spowodować nie mogą, natomiast znaczy stwarzać z tych czynów nowe przestępstwa.

- Cesare Beccaria

Wstęp

Obecnie uchwalanych jest coraz więcej aktów prawnych regulujących stosunki społeczne i gospodarcze. Regulacje te możemy rozumieć, jako pewną aktywność rządu lub jego agencji, której celem jest oddziaływanie na zachowania podmiotów poprzez ustalone reguły. Innymi słowy, rząd lub jego agencja ukierunkowuje i/lub ogranicza pewne wybory albo też zakazuje niektórych z nich poprzez wprowadzane instytucje, tj. reguły gry, lub bardziej formalnie – tworzone przez człowieka ograniczenia, które kształtują ludzkie działanie. W rezultacie instytucje budują strukturę bodźców w sferze wymiany międzyludzkiej – zarówno politycznej, spo- łecznej, jak i ekonomicznej. Ostatecznie, instytucje można podzielić na:

• formalne, czyli normy prawne i konstytucyjne, które regulują np. zawieranie transakcji między podmiotami i są efektem działań organów tworzących prawo;
• nieformalne, np. normy moralności, zwyczaje, obyczaje, wierzenia religijne czy mentalność jednostek, wynikające z dziedzictwa kulturowego i przekazywane z pokolenia na pokolenie drogą uczenia i naśladowania wiedzy oraz wartości i innych czynników wpływających na ludzkie zachowania.

W końcu, dopiero spójność instytucji formalnych, np. przepisów prawnych i instytucji nieformalnych, np. przekonań co do szkodliwości danej substancji, pozwala na zharmonizowane i efektywne funkcjonowanie systemu instytucjonalnego. W kontekście rosnącej liczby instytucji formalnych wydaje się, że w niektórych obszarach wprowadzanie nowych przepisów może być logicznie uzasadnione. W przypadku jednak prawa karnego i rosnącej kryminalizacji niektórych działań prowadzi to do nadmiernego paternalizmu państwa i rodzi pewne problemy interpretacyjne, jak np. w przypadku regulacji rynku narkotyków.

Dodatkowo należy pamiętać, że jedną z funkcji systemu prawa jest określenie sfery indywidualnych interesów chronionych przed ingerencją ze strony osób trzecich, czyli funkcja gwarancyjna. W związku z tym wydaje się bardziej korzystne niewtrącanie się społeczeństwa w pewnych sytuacjach w życie jednostki i niepozbawianie jej jakiegoś dobra lub możliwości, niż karanie jej, choć na taką ingerencję teoretycznie zasłużyła. Warto przy tym zauważyć, że wolność osobista była i jest wartością, którą mają chronić rozmaite zakazy i nakazy prawa, w węższym znaczeniu tego pojęcia chodzi o zakazy samowolnego zatrzymania i uwięzienia. Na istotność pojęcia wolności wskazuje również zasada humanitaryzmu i humanizmu. Obok tego, inne najczęściej wyróżniane funkcje prawa karnego to: ochronna, sprawiedliwościowa, prewencyjno- -wychowawcza, profilaktyczno-zabezpieczająca, kompensacyjna.

Zdaniem Posnera, podstawową funkcją prawa karnego jest powstrzymywanie ludzi od omijania systemu dobrowolnej wymiany, gdyż ze względu na niskie koszty transakcyjne rynek działa bardziej efektywnie w alokacji zasobów niż w wymianie wymuszonej. Jest to uzasadnione, jeżeli uznamy ludzi za najlepszych orędowników swoich interesów lub przyjmiemy założenie o braku pewności, że inne podmioty lepiej te interesy znają. Z tego punku widzenia rząd nie powinien ingerować w treści takich umów, jak np. dobrowolne transakcje na rynku narkotyków, chyba że dochodzi do wyraźnej szkody strony nieuczestniczącej w wymianie lub istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia takiej szkody. W tym kontekście można dodać, że niekaranie za posiadanie narkotyków – szczególnie za posiadanie tzw. niewielkich ilości – nie musi być utożsamiane z przyzwoleniem na funkcjonowanie rynku narkotyków. Wręcz przeciwnie, może to prowadzić do racjonalizacji działań państwa i przesunięcia zasobów policyjnych w kierunku przestępstw po stronie podaży. Obecnie ma bowiem miejsce przesuwanie tych środków na przestępstwa po stronie popytu, na co wskazują statystyki Europejskiego Centrum Monitorowania Narkotyków i Narkomanii (European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction, EMCDDA). Inaczej mówiąc, prawo karne może realizować swoje cele bez wymierzania kary za posiadanie narkotyków, a szczególnie w niewielkiej ilości.

Przedmiotem zainteresowania niniejszego artykułu jest prohibicja narkotykowa oraz kary za posiadanie narkotyków w kontekście różnych koncepcji kary.

Retrybutywna, utylitarna i abolicjonistyczna koncepcje kary

Retrybutywna koncepcja kary jest podejściem, w którym przyjmuje się, że czyn zabroniony powinien spotkać się z reakcją, tzn. być aktem odpłaty złem za zło i nie dotyczyć innych celów. Według Kochanowskiego, szkoda wyrządzona w jakimkolwiek porządku społecznym zawsze wymaga sankcji pełniącej rolę gwarancji ładu, bezpieczeństwa i więzi społecznej. Działanie to jest więc środkiem przywracającym zaufanie do naruszanych reguł i ich autorytet. Autor ten twierdzi, że dobra i chronione interesy zmieniają się na przestrzeni dziejów, lecz potrzeba kary występuje permanentnie. Podobnie Smith twierdził, że zamierzone czyny wyrządzające szkodę drugiej osobie powinny być karane, stają się bowiem one przedmiotem odrazy u postronnego obserwatora. Istnieje więc etycznie słuszna potrzeba zadośćuczynienia. Na jej ideę składają się zasada proporcjonalności oraz komunikowanie potępienia lub uznania winy osoby uważanej za podmiot moralny. Kara nie ma powodować takiego samego cierpienia jak u ofiary, lecz powinna być stopniowana ze względu na wagę przestępstwa. Według Lernella sprawiedliwość kary w systemie retrybutywnym polega na tym, że zakłada ona wolną wolę przestępcy. Oznacza to, że jest prawem sprawcy i wyrazem istnienia jego wolnej woli w działaniu. Już Kant twierdził, że przestępca, popełniając zabroniony czyn, sam skazuje się na karę, która jest odpłatą za złamanie prawa i wyraża poszanowanie jego godności ludzkiej. Odrzucał on cele prewencyjne, gdyż nie uznawał manipulowania człowiekiem.

Koncepcja utylitarystyczna pochodząca od Benthama zakłada, że ukaranie jest niezbędne ponieważ odstrasza. Zdaniem von Hirsha, koncepcja ta opiera się na nieakceptowanym już dzisiaj zjawisku negatywnej prewencji generalnej, tj. generalnym odstraszaniu jako podstawie kary. Kara w tej koncepcji jest więc złem, które można akceptować, wówczas gdy skutki przez nią wywoływane będą pozytywne, co oznacza, że osiągane będą korzyści społeczne. Kara pełni tym samym rolę negatywnej prewencji generalnej, czyli odstrasza potencjalnych przestępców od popełnienia określonych czynów. Z kolei wymiar kary bywa określany poprzez porównanie korzyści płynących ze środków przeznaczonych na odstraszanie z ceną ukarania w aspekcie finansowym i ludzkim. Wadą tej koncepcji jest to, że abstrahuje ona od etyki karania, gdyż sankcja kryminalna nie oznacza traktowania sprawcy jako podmiotu moralnego, lecz nakłada na niego cierpienie po to, by inni poczuwali się do większego posłuszeństwa wobec prawa. W tym kontekście Beccaria twierdził, że do osiągnięcia celu wystarczy, jeżeli dolegliwość kary będzie przewyższała korzyści wynikające z popełnienia przestępstwa.

Również według Beccari, cel kary sprowadza się do tego, by przeszkodzić winnemu w wyrządzaniu dalszych szkód współobywatelom oraz by powstrzymać innych od wyrządzania szkód takiego samego rodzaju. Słowa te pośrednio wskazują na tzw. prewencję generalną, której mglistych początków możemy doszukać się już u Platona. Filozof ten w „Protagorasie” pisał:

Nikt bowiem nie karze przestępcy – oczywista człowiek myślący – za to, że on źle zrobił, chyba że się ktoś mści bezrozumnie, jak dzikie zwierzę. Ale kto rozumnie karę myśli wymierzać, ten się nie będzie mścił za występek miniony – przecież czynu już dokonanego wymazać z przeszłości nie potrafi – tylko ze względu na czyn przyszły, aby drugi raz występku nie popełnił, ani ten sam przestępca, ani ktoś inny, kto jego karę zobaczy.

Podobnego zdania był Seneka, który twierdził, że nikt rozsądny nie karze dlatego, że popełniono przestępstwo, lecz by przestępstw nie popełniano. Nieco przejrzyściej zasadę prewencji generalnej w ujęciu pozytywnym sformułował Durkheim, uznając, że reakcja na zachowanie naruszające normy spełnia funkcję potwierdzania obowiązywania tej normy. Ostatecznie pozytywna prewencja generalna ma umacniać i stabilizować wewnątrzspołeczne normy, w tym moralne, poprzez publiczną dezaprobatę dla sprawców czynów zakazanych.

Warto dodać, że obecnie odrzuca się prewencję generalną w ujęciu negatywnym – tj. odstraszanie innych potencjalnych sprawców poprzez wymierzanie surowych kar, które swoją surowością przekraczają stopień zawinienia – co ściśle wiążę się z zasadą humanitaryzmu przyjmowaną zarówno w kodeksie karnym, jak i konstytucji. Można wreszcie stwierdzić, że odstraszająca funkcja kary jest iluzją, a ponadto wielką niesprawiedliwością, gdyż ludzie nie mogą cierpieć dla odstraszenia innych, nie mogą być bowiem środkiem do realizacji celu. Stąd utylitarystyczna koncepcja kary traci obecnie na znaczeniu. Natomiast rośnie rola pozytywnej prewencji generalnej, której możemy doszukać się m.in. w konstytucji oraz kodeksie karnym w art. 53, w którym stwierdza się, że

Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Obok powyższych ujęć istnieje także m.in. koncepcja abolicjonistyczna, która przyjmuje, że kara jest opresyjnym, niedobrowolnym, niszczącym wyrządzaniem krzywdy i nie służy sprawiedliwości i dobru człowieka. Do zadań tej koncepcji należy analizowanie konfliktów oraz ich rozwiązywanie, zaś sama reakcja na zabroniony czyn pełni rolę sprawiedliwości naprawczej. Obecnie rośnie znaczenie funkcji kompensacyjnej, co zostało podkreślone w uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu karnego z 1997 r., powołującego się na deklarację ONZ z 1985 r. oraz Europejską Konwencję o Restytucji i Kompensacji dla Ofiar Przestępstw. Najbardziej radykalni abolicjoniści twierdzą, że program przeciwdziałania przestępczości nastawiony na represję karną nie osiągnął stawianych przed nim celów, a jedynie pogłębił nierówności społeczne.

Należy także wspomnieć o idei resocjalizacji, która zyskała dominującą pozycję w nauce prawa karnego i w praktyce penitencjarnej w latach 50. i 60. dwudziestego wieku. Jej początków można doszukać się w Deklaracji Zasad Amerykańskiego Stowarzyszenia Służb Więziennych, w której stwierdza się, że resocjalizacja przestępcy, a nie cierpienie i odpłata jest celem kary. Spowodowało to zmianę w systemie prawa i za cel kary zaczęto przyjmować zapobiegawcze i wychowawcze oddziaływanie na sprawcę. Ostatecznie, koncepcja ta nie zdała egzaminu, a resocjalizacja w warunkach izolacji penitencjarnej prowadzi często do desocjalizacji sprawców przestępstw i wzrostu wśród nich recydywy.

Koncepcje kary a prohibicja

Przejdźmy teraz do omówienia przepisów dotyczących karania za posiadanie z mocy ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z punktu widzenia przedstawionych koncepcji. Teoria retrybutywna, którą możemy określić jako odpłata złem za zło, w zasadzie wyklucza stosowanie kar w stosunku do posiadaczy niektórych środków czy handlujących nimi. Wówczas, gdy transakcje na rynku są dobrowolne i obejmują substancje generujące niewielkie koszty społeczne, np. niektóre z tzw. miękkich narkotyków, to nie ma ofiary i nie dochodzi do popełnienia „zła”, zatem nie ma kogo i za co karać. Z kolei posiadanie zabronionych substancji – nawet tzw. twardych narkotyków na własny użytek, które niosą za sobą niewielkie koszty dla innych, lecz wysokie koszty dla użytkownika – powoduje, że domniemana ofiara przestępstwa, tj. osoba je dzierżąca, jest jednocześnie jego sprawcą. Nasuwa się więc pytanie, kto ma uzyskać zadośćuczynienie? Inną kwestią jest to, czy posiadanie jakiegokolwiek dobra na własny użytek może być przesłanką kary, bowiem samo dzierżenie substancji w żaden sposób nie generuje kosztów społecznych ani kosztów dla użytkownika.

Wydaje się, że jeżeli już brać pod uwagę karę za posiadanie narkotyków, to należałoby zidentyfikować celowość posiadania i rodzaj narkotyku ze względu na jego szkodliwość. Gdyby udało się zweryfikować obie te zmienne i substancja okazałaby się bardzo szkodliwa, a jej ilość uzasadniałaby podejrzenie o produkcję lub/i intensywną oraz regularną dystrybucję, to wówczas kara mogłaby być uzasadniona. W takim wypadku musiałyby zostać także wyróżnione narkotyki, które nie generują wysokich kosztów społecznych, tak zwane narkotyki miękkie i w stosunku do tej grupy kary za posiadanie lub ewentualnie drobny handel nie byłyby utrzymywane. W tej sytuacji określenia wymagałby termin „niewielka ilość” oraz znamiona świadczące o „posiadaniu na własny użytek”. Mimo to nadal występowałyby pewne trudności, tj. mogłaby pojawić się tendencja do redukcji wagi narkotyków poprzez zwiększanie ich czystości. Każdorazowo należałoby więc badać ilość czystego narkotyku i na tej podstawie decydować o karach, co wiąże się z dodatkowymi kosztami. Nie jest to zatem rozwiązanie idealne, miałoby ono jednak swoje uzasadnienie, nawet przy możliwym wzroście kosztów w jednym z obszarów funkcjonowania i obsługi regulacji.

Przy możliwym wzroście kosztów w jednym z obszarów funkcjonowania i obsługi regulacji. Kolejnym mankamentem karania za posiadanie zabronionych w ustawie substancji jest to, że surowość sankcji może być niezależna od skutków ich konsumpcji, a bardziej precyzyjnie – od szkodliwości generowanej dla użytkownika i przede wszystkim społeczności.Wydaje się, że surowość sankcji powinna być zróżnicowana i zależna od stopnia szkodliwości substancji (głównie szkodliwości społecznej). Niestety, obecnie nie jest to brane pod uwagę, chociaż znane są klasyfikacje szkodliwości narkotyków. Mimo to argumentem na rzecz karania za posiadanie na własny użytek może być przyjęcie założenia, że posiadanie narkotyków jest równoznaczne z ich przyszłą konsumpcją i uzależnieniem, przez co będą generowane koszty dla społeczeństwa. Tym samym, sankcjonowanie ma na celu odstraszanie od użytkowania narkotyków lub też potwierdzanie norm społecznych dotyczących ich szkodliwości, co ma prowadzić do ochrony zdrowia społecznego oraz zdrowia człowieka. Nawet w takim wypadku należałoby jednak zidentyfikować formę użytkowania i stopień szkodliwości danej substancji, ponieważ zabronione środki są zróżnicowane i powodują uzależnienie w różnym czasie i stopniu, jeśli istotnie je powodują.

Dodatkowo, jak się wydaje, pomimo restrykcyjnych instytucji formalnych, które funkcjonują od wielu lat, nie doszło do wykształcenia się w naszym społeczeństwie przekonania co do szkodliwości miękkich narkotyków. Wręcz przeciwnie, można obserwować odwrotną tendencję – tym samym karalność posiadania na tym polu poniosła fiasko. Wątpliwości dotyczące zasadności karania za posiadanie narkotyków w niewielkiej ilości budzi także brak skuteczności kary. Wystarczy spojrzeć na statystyki publikowane przez EMCDDA, które pokazują, że w niektórych krajach konsumpcja zabronionych substancji, a szczególnie miękkich narkotyków, rośnie i to niezależnie od prowadzonej przez nie polityki karnej. Może to świadczyć o tym, że polityka ta jest nieskuteczna w tym wymiarze, a większą rolę odgrywa przekonanie jednostek co do szkodliwości narkotyków.

W myśl koncepcji abolicjonistycznej, karę należy zlikwidować, a w jej miejsce wprowadzić instytucję kompensacyjną. Stosowanie zatem kary wobec użytkowników, a nawet dystrybutorów czy producentów środków odurzających, którzy nie generują kosztów społecznych, jest z tego punktu widzenia całkowicie nieuzasadnione. Z kolei w przypadku substancji kreujących te koszty mogą pojawić się kontrowersje, wynikające z arbitralności oceny, co będzie dobre dla jednostki i zbiorowości. Udział legislatora w ich rozwiązywaniu skłania do przyjęcia wątpliwego założenia, że państwo oraz wspólnota jest bytem nadrzędnym w stosunku do jednostki ludzkiej.

Implikacje zasad odpowiedzialności karnej

Podejście do człowieka jako osoby wymaga akceptacji faktu, że dokonuje on wyborów i rozstrzyga o tym, co się z nim stanie, natomiast społeczeństwo ma prawo na nie reagować. Wspólnota może oferować jednostce pewne szanse, lecz wynik jej działań będzie zależał od wielu okoliczności, na które zbiorowość może oddziaływać. Traktowanie jednostek jako osób oznacza, że respektowana jest ich wolna wola, zaś dystrybucja niezależności w całym systemie prawnym jest pochodną akceptacji twierdzenia, że ludzie mają autonomię w podejmowaniu decyzji. Odmowa uznania tej autonomii podważałaby zaś zasady funkcjonowania systemu prawa. Można więc powiedzieć, że jednostkę cechuje praktyczny racjonalizm, tzn. kieruje się ona zasadami moralnymi i jest odpowiedzialna za swe działania. A zatem jest zdolna rozważyć pojęcie dobra, tj. tego, jak należy żyć i postępować, oraz zastosować rezultaty tych przemyśleń do samej siebie. Człowiek rozpoznaje wówczas własne motywy działania, biorąc pod uwagę przestrzeganie prawa i zasad moralnych, jest więc autonomiczny – może działać i myśleć samodzielnie.

Ponoszenie odpowiedzialności jako konsekwencji własnych czynów jest więc wyrazem wolności człowieka. Dodatkowo, musi on mieć możliwość dokonywania wyborów w ramach tworzonych przez społeczeństwo instytucji. Okoliczności te są znane i oceniane przez jednostkę, zatem tylko ona wie, czy zrobiła z nich najlepszy możliwy użytek i dokonała optymalnego wyboru. Odrzucenie indywidualnej odpowiedzialności przeczyłoby potrzebie tworzenia przez społeczeństwo jakichkolwiek norm czy też wartości mających determinować przyszłe działania ludzi, pouczać ich i wskazywać czynniki, które powinni brać pod uwagę. Z kolei dostarczanie przez państwo informacji, np. o skutkach użytkowania narkotyków, powoduje, że wybory ludzi są bardziej kompletne. Człowiek może wówczas precyzyjniej oszacować korzyści netto z konsumpcji jakiegoś dobra. Wszelkie regulacje, których przesłanką jest wiedza posiadana przez państwo i nieprzekazywana innym, stanowią zwykły przymus. W tym aspekcie należałoby się zgodzić ze stanowiskiem Milla, że należy przyzwalać na wszystko, czego chce człowiek, pod warunkiem, że nie szkodzi to innym ludziom. W eseju „O wolności” Mill zastanawiał się, czy jakakolwiek część postępowania członka społeczeństwa może być obojętna dla innych członków. Szczegółowo rozważał także, jakie ograniczenia wolności mogą być społecznie uzasadnione i zgadzał się na wkroczenie moralności lub prawa nie tylko w przypadku stwierdzenia określonej szkody, lecz także w przypadku wyraźnego ryzyka powstania szkody społecznej lub ryzyka szkody dla konkretnego człowieka.Mill pisze również o zastosowaniach swojej koncepcji wolności w odniesieniu do handlu, wyraźnie odróżniając doktrynę wolnego rynku od wolności osobistej. Stojąc po stronie wolności wyboru konsumenta, podaje jednocześnie, jakie ograniczenia mogłyby stosować władze w stosunku do producentów i sprzedawców narkotyków. Zaliczył on do nich m.in. zaopatrywanie narkotyku w etykietę informującą o niebezpieczeństwach używania lub wymaganie rejestracji nabywców.

Zdaniem Hegla, rozumny przestępca poprzez akt kryminalny dobrowolnie pozbawia się roszczenia do uznawania go za wolnego i równego członka zbiorowości, a sankcja ma przywrócić mu utracony status. Biorąc więc pod uwagę ludzkie niedoskonałości, łatwiej jest więc oprzeć się pokusie przestępstwa w przypadku, gdy istnieje pewien mechanizm, który zniechęca do popełnienia danego czynu lub też zachęca do życia w zgodzie z prawem. Mechanizm ten musi być jednak skuteczny i przekonujący, tj. być w zgodzie z badaniami naukowymi i empirią. W przeciwnym bowiem razie powstanie dysharmonia między instytucjami formalnymi i nieformalnymi, którą to, jak się wydaje, obserwujemy w przypadku karania za posiadanie miękkich narkotyków. Ludzie są zatem zdolni do rozpoznania i akceptacji reakcji na wyrażane przez prawo wartości. W tym kontekście działania niezgodne z prawem, a dokonywane nieświadomie lub przypadkowo, nie prowadzą do potępienia. Przyjęcie powyższych reguł implikuje, że:

• manipulowanie lub przymuszanie innych osób do pożądanego zachowania zaprzecza założeniu o ich możliwościach rozpoznania odpowiedzialności za własne działania,
• szacunek dla autonomii czyjegoś działania nie jest wartością absolutną, co oznacza, że w niektórych przypadkach można wpływać na daną osobę, a nie nakazywać jej,
• wspomniany wyżej szacunek nie pozostaje w sprzeczności z krytyką zachowań osób bądź karą za zło, którego się dopuściły.

Cele kar a przepisy ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

Regulacje karne określają sferę, w granicach której jednostka jest zabezpieczona przed ingerencją innych. Czerpanie korzyści ze stosowania się do przepisów wynika zaś z faktu, że ludzie ograniczają się w realizacji określonych potrzeb, których zaspokajanie mogłoby zagrażać nietykalności lub życiu innych osób. Niepoddanie się takiemu samoograniczeniu powoduje, że ci nieprzestrzegający obowiązujących norm zyskują przewagę nad innymi ludźmi. Z kolei jednostki respektujące regulacje otrzymują gwarancję, że nie będą musiały brać na siebie ciężarów, do których przyjęcia inne osoby nie są gotowe. Przestrzeganie praw moralnych leży więc w interesie każdego, ponieważ każdy czerpie korzyści ze społecznej współpracy. Państwo dysponuje zaś społecznym aparatem przymusu, który nakłania ludzi do respektowania reguł życia w społeczeństwie. System karny, będący wyrazem tego przymusu, dysponuje mechanizmami zapobiegającymi niewłaściwemu rozdziałowi korzyści i kosztów. Kara przywraca bowiem poczucie sprawiedliwości i umożliwia dalszą akceptację reguł prawnych i społecznych. Tym samym przyczynia się do tego, że bycie odpowiedzialnym jest pożądane.

Wyjątkiem jest traktowanie sprawców jako osoby chore, wymagające leczenia. Według terapeutycznego spojrzenia na przestępców, część z nich dokonuje zabronionych czynów pod wpływem złego stanu zdrowia, a nie ze względu na świadome działanie. W tym kontekście w raporcie Rzecznika Ochrony Osób Uzależnionych pojawia się stwierdzenie, że nawet w przypadku, gdy posiadanie marihuany jest uzasadnione i ma swój cel medyczny (nie jest to zgodne z przepisami), to jej posiadacze stają się swego rodzaju „klientami” wymiaru sprawiedliwości, który działa wbrew racjonalnym przesłankom i dba o własne interesy.

Należy dodać, że uzależnienie jest uznawane przez Światową Organizację Zdrowia (WHO) i Międzynarodową Statystyczną Klasyfikację Chorób i Problemów Zdrowotnych (ICD-10) za przewlekłą i nawrotową chorobę, która polega na przymusie przyjmowania danej substancji. Oznacza to, że posiadanie narkotyków przez część osób jest konieczne i związane z istotą choroby, a nie z zamiarem popełnienia zabronionego czynu. Z kolei okoliczności wyłączające lub ograniczające winę w prawie karnym powinny być uwarunkowane tym, czy podmiot wykazuje poważne ograniczenia zdolności umysłowej. Należy zatem powstrzymać się od karania wówczas, gdy pojawiają się obiekcje co do możliwości dokonywania odpowiedzialnych wyborów, a także wtedy, gdy jednostka z jakiegoś powodu nie jest w stanie przestrzegać norm obowiązujących w społeczeństwie. Stosowanie kary wobec osób uzależnionych z tego punktu widzenia wydaje się więc wątpliwe i nieskuteczne. W przypadku osób eksperymentalnie lub okazjonalnie zażywających tzw. miękkie narkotyki nie ma zagrożenia dla nietykalności bądź życia innych osób – tym samym generowane koszty społeczne są bardzo niskie i stosowanie kar, jak można przypuszczać, jest więc nieuzasadnione. Część badaczy twierdzi jednak, że narkoman jest osobą chorą somatycznie, która traci swoją podmiotowość jako osoba ludzka. Takie podejście mogłoby uzasadniać paternalistyczne działania państwa, lecz tylko wobec osób już uzależnionych. Wątpliwości budzi jednak wybór narzędzia, tj. represji karnej w stosunku do takich osób.

Inną kwestią pozostaje to, że skłonność do stosowania się do reguł prawa będzie malała wówczas, gdy bezkarne pozostaną osoby je odrzucające. System penitencjarny będzie zaś postrzegany jako bardziej sprawiedliwy, kiedy obowiązuje zasada proporcjonalności, bowiem wzmacniana jest wtedy samokontrola obywateli oraz szacunek wobec prawa. Z kolei nieproporcjonalne kary generują ryzyko, że przepisy nie będą respektowane, a wtedy moralne oddziaływanie systemu zostanie osłabione. Może to prowadzić do dysharmonii systemu instytucjonalnego i działać negatywnie na porządek społeczny. Zauważył to już Einstein, który w związku z prohibicją alkoholową w USA stwierdził, że

prestiż rządu jest znacznie obniżony przez prawo wprowadzające prohibicję. Nic bowiem nie ma tak destrukcyjnego wpływu na szacunek wobec rządu i prawa jak uchwalenie przepisów, które nie mogą być skutecznie egzekwowane.

Jak twierdzi Klinowski, problemem związanym z częścią przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (UPN) jest naruszanie zawartej w konstytucji zasady proporcjonalności. Zasada ta przewiduje, że ograniczenie wolności i praw osobistych może być ustanowione wyłącznie na mocy przepisów i tylko wtedy, gdy jest to konieczne dla ochrony takich dóbr, jak: bezpieczeństwo, porządek, zdrowie, moralność publiczna oraz wolność i prawa innych osób. Ustawodawca musi więc respektować wymogi określane mianem zasady proporcjonalności, do których zalicza się:

• zasadę konieczności, tj. dane działania są niezbędne ze względu na wymagany cel,
• zasadę przydatności/odpowiedniości, tj. prowadzona aktywność jest skuteczna,
• zasadę proporcjonalności sensu stricte, która oznacza, że rzeczywiste efekty prowadzonych działań są proporcjonalne do ciężarów nakładanych na obywatela.

Zdaniem Klinowskiego, kara związana z posiadaniem narkotyków stanowi nie tylko przypadek ograniczenia wolności i swobód osobistych zapewnianych przez konstytucję, ale przede wszystkim jest nieskuteczna w tym wymiarze. Świadczy o tym chociażby uzasadnienie zawarte w rządowym projekcie zmian ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (UPN) zgłoszonym w 2010 r. Warto zauważyć, że jedną z proponowanych zmian w tym projekcie była modyfikacja art. 62, polegająca na dodaniu do niego art. 62a, który dopuszczał możliwość umorzenia postępowania, gdy posiadana ilość substancji była nieznaczna i przeznaczona na własny użytek. W uzasadnieniu można przeczytać, że dotychczasowe przepisy UPN w zakresie ograniczenia konsumpcji środków odurzających nie zostały zrealizowane oraz doprowadziły do dwóch niekorzystnych zjawisk społeczno-prawnych. Po pierwsze, uniemożliwiły policji penetrację środowiska osób wprowadzających narkotyki do obrotu. Po drugie, wykreowały nową grupę przestępców – osoby uzależnione, które w świetle polskiego prawa są osobami chorymi.Zaobserwowano także brak sukcesów w wykrywaniu przestępstw związanych z obrotem narkotykami, co było pierwotnym zamierzeniem wprowadzenia art. 62. Sugerowano, że przyjęcie postanowień zawartych w projekcie spowoduje, że przepisy będą dostosowane do wymogów Unii Europejskiej w zakresie ujednolicenia polityki karnej w stosunku do osób uzależnionych. Jak wiemy, art. 62a wprowadzono, nie określono jednak terminów „niewielka ilość” oraz „znamiona świadczące o posiadaniu na własny użytek”. Nieokreśloność prawa w odniesieniu do „nieznacznej ilości” powoduje, że prokuratorzy i sędziowie są zmuszeni do interpretacji przepisów bez wytycznych. Niekiedy skutkuje to stosowaniem nieadekwatnych kar wobec okazjonalnych i uzależnionych konsumentów narkotyków.

Powyższe wnioski dotyczące organów ścigania potwierdzają m.in. informacje przedstawione w raporcie Rzecznika Ochrony Osób Uzależnionych:

wydaje się, że kryminalizacja posiadania narkotyków skutkuje wymierzaniem ostrza represji głównie w użytkowników narkotyków, nie służy zaś zmniejszeniu rozmiarów zjawiska poważnej przestępczości narkotykowej czy popytu na zakazane prawem substancje (. . .). Ponadto, można wysnuć wniosek, że polska ustawa narkotykowa stwarza możliwość stosowania złych praktyk przez organy egzekwujące prawo.

Podobnych praktyk można oczekiwać, jeśli przyjmiemy perspektywę ekonomii instytucjonalnej, w której zakłada się m.in. dążenie do zwiększenia opłacalności podejmowanych działań. Zwiększenie tej opłacalności może się zaś wiązać z pewnymi naruszeniami, kłamstwem, kradzieżą oraz oszustwem, które obserwujemy w rzeczywistości społeczno-gospodarczej.

Niektórzy badacze uważają, że art. 31 ustęp 3 Konstytucji RP zawiera także zasadę subsydiarności prawa karnego, tzn. że zakazywanie określonego zachowania jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji braku innych niż prawno-karne środków pozwalających na osiągnięcie zamierzonych celów.

Ostatecznie powyższe regulacje, tj. karanie za posiadanie narkotyków, wydają się być po części nieuzasadnione i godzą w swobody i wolności obywatelskie. Według wielu autorów, prawo karne powinno być przewidywalne i względnie jasne, aby ludzie mieli realną szansę dostosowania się do jego zasad. W końcu uzasadnieniem stosowania kary i jej celami są: powiadomienie sprawcy o naganie; informowanie społeczeństwa i ofiary o tym, że popełniony czyn jest potępiany; zniechęcanie jednostek od popełniania przestępstw; nałożenie cierpienia na sprawcę; naprawa uszczerbku w stosunku do ofiary, społeczeństwa i porządku prawnego; wzmocnienie norm wewnątrzspołecznych przeciwdziałających agresji.

Podsumowanie

Podsumowując, kara pełni m.in. funkcję sprawiedliwościową, ochronną i kompensacyjną. Jest swego rodzaju środkiem prewencji i odwetem oraz daje możliwość wyrównania szkody. Jednak stosowanie powyższych reguł do narkotyków i karanie jednostek za dobrowolne transakcje, szczególnie w przypadku miękkich narkotyków,budzi zastrzeżenia.Dodatkowo jednym z celów kary jest kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa oraz potwierdzanie obowiązujących instytucji. W tym kontekście wydaje się, że funkcjonowanie art. 62 UPN lub bardziej precyzyjnie – rozumienie tego przepisu przez przedstawicieli organów ścigania – przeczy obowiązującym normom nieformalnym. Ostatecznie, jak wynika z obowiązku państwa do traktowania swoich obywateli jako jednostek racjonalnych i odpowiedzialnych, prawo powinno być rezultatem dyskursywnie wypracowanej zgody społeczeństwa, co może jest nieco utopijną wizją, jednak wydaje się, że może to mieć zastosowanie w takich przypadkach, jak zakazy i nakazy. Państwo, oprócz takich form interwencji, jak nakazy i zakazy, dysponuje jeszcze funkcją informacyjną, która może oddziaływać na decyzje podejmowane przez jednostki. Udzielanie rad oraz przekazywanie pewnych danych pozostawia osobom wolność wykorzystania własnych zasobów do osią- gania subiektywnie określonych celów, a więc nie narusza wolności. Dodatkowo, wybór jednostek może być wspierany, bądź nie, przez agendę rządową specjalnie do tego utworzoną, lecz działanie z niego wynikające, gdy nie narusza dóbr i wolności innych osób, nigdy nie powinno być zakazywane lub nakazywane. Taka działalność państwa nie będzie przymusem, tzn. jednostka będzie mogła dokonywać wszelkich możliwych wyborów. Kompletność informacji powoduje zaś, że dokona wyborów w sposób bardziej racjonalny i jednocześnie wolny. Wątpliwości co do wycofania się z kryminalizacji działań po stronie popytu na narkotyki budzi jednak możliwość erozji pozaprawnych instytucji powstrzymujących od konsumpcji narkotyków [60], co wymaga weryfikacji empirycznej.

Reasumując, włączanie się państwa do gospodarki rynkowej powinno być adaptatywne, tzn. państwo może podejmować działania w zależności od problemów, które wyłaniają się w związku z funkcjonowaniem mechanizmu rynkowego. Należy zatem oczekiwać, że w przypadku, gdy przyczyny, dla których państwo ingerowało w gospodarkę, słabną, a jego działalność jest kosztowna lub wywołuje negatywne skutki uboczne, wycofuje się ono z oddziaływania.