TALK - Rozmowy [H]

[PcP]

Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28 marca 2007 r. II AKa 69/2007

Przepis art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii chroni dobro szczególne jakim jest zdrowie małoletnich, a poprzez to dobro ogólniejsze (rodzajowe) jakim jest zdrowie społeczne. I jest to dobro wyjątkowej wagi skoro czyn udzielenia środka odurzającego małoletniemu stanowi zbrodnię. Nie ulega także wątpliwości, że odmiennie w tej kwestii oceniać należałoby motywy i pobudki działania w sytuacji, gdy sprawca incydentalnie odsprzedaje bardzo małą dawkę środka odurzającego, a osiągnięta korzyść majątkowa ma dla niego charakter pojedynczy i okazjonalny, od sytuacji, w której sprawca sprzedaje niewielkie dawki środka odurzającego kilku małoletnim, w odniesieniu do części spośród nich czyni tak wielokrotnie, a jego działalność przestępcza zostaje przerwana interwencją organów ścigania. W tym ostatnim wypadku okoliczności strony podmiotowej działania sprawcy wyłączają uznanie czynu, zwłaszcza zaś czynu ciągłego, za wypadek mniejszej wagi.

Spoiler:

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2007 r. sprawy Sebastiana K. oskarżonego z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i przy zast. art. 91 § 1 kk z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w O. z dnia 5 stycznia 2007 r. (...) utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

Uzasadnienie

Spoiler:

Sąd Okręgowy w O. po rozpoznaniu sprawy Sebastiana K. oskarżonego o to, że:

I. latem 2005 roku w S.O., działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił małoletniemu Pawłowi Z. środka odurzającego w postaci marihuany w ilości 0,5 grama za kwotę 20 zł.

tj. o przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485).

II. w okresie od października do listopada 2005 roku w S.O., działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej dwukrotnie udzielił małoletniemu Marcinowi P. środka odurzającego w postaci marihuany każdorazowo o masie 0,5 grama i za kwotę 20 zł (łącznie 1 gram za kwotę 40 zł)

tj. o przestępstwo z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485).

III. w okresie od listopada do grudnia 2005 roku w S.O., działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej, udzielił kilkakrotnie małoletniemu Sebastianowi P. środka odurzającego w postaci haszyszu o masie co najmniej 1 grama za kwotę 20 zł za pół grama

tj. o przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485).

IV. w okresie od listopada do grudnia 2006 roku w S.O., działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej, udzielił kilkakrotnie małoletniemu Dawidowi R. o pseudonimie „Ch.” środka odurzającego w postaci marihuany każdorazowo o masie 0,25 grama i za kwotę 10 złotych

tj. o przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485) przy czym czynów opisanych w punkcie I-IV dopuścił się działając w ciągu przestępstw - wyrokiem z dnia 5 stycznia 2007 r. podjął rozstrzygnięcia następującej treści:

I. uznał oskarżonego Sebastiana K. za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w części wstępnej wyroku z tą zmianą, że w punkcie IV zarzutu ustalił czasokres popełnienia przestępstwa od listopada do grudnia 2005 roku i przyjął, że przestępstwa opisane w punkcie I - IV aktu oskarżenia stanowią ciąg przestępstw z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i za to na podstawie art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485) w zw. z art. 91 § 1 kk przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 pkt 1 kk wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

II. na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres zatrzymania od dnia 24 stycznia 2006 roku do dnia 26 stycznia 2006 roku.

III. na podstawie art. 45 § 1 kk orzekł środek karny przepadku uzyskanych korzyści majątkowych w kwocie 110 (sto dziesięć) złotych.

IV. na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. 1982 r. Nr 16 poz. 124, ze zm.) zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. Seweryna P. 1024.80 zł tytułem wynagrodzenia za udzieloną oskarżonemu Sebastianowi K., a nieopłaconą, obronę z urzędu w tym podatek VAT;

V. na podstawie art. 624 § 1 kpk zwolnił oskarżonego Sebastiana K. od ponoszenia kosztów sądowych.

Powyższy wyrok Sądu Okręgowego zaskarżył obrońca oskarżonego, wyrokowi temu zarzucając:

- obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a to art. 345 kpk w zw. z art. 314 kpk, poprzez nieprzekazanie sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa w sytuacji, gdy akta sprawy wskazywały na istotne braki tego postępowania w postaci niewydania nowego postanowienia o modyfikacji przedstawionych zarzutów ze względu na istotną zmianę opisu czynu,

- obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485) poprzez ustalenie odpowiedzialności oskarżonego na podstawie art. 59 ust. 2 tejże ustawy oraz nieprzyjęcie tzw. przypadku mniejszej wagi, o którym mowa w art. 59 ust. 3 tej ustawy, gdy tymczasem ustalony stan faktyczny jednoznacznie świadczy o tym, iż z takim przypadkiem mamy do czynienia w tej sprawie,

- obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 28 § 2 kk w zw. z art. 59 ust. 2 oraz 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485) poprzez ustalenie odpowiedzialności karnej Sebastiana K. na podstawie art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a nie na podstawie art. 58 ust. 2 tejże ustawy, gdy tymczasem okoliczności sprawy wskazują, że oskarżony znajdował się pod wpływem usprawiedliwionego błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego powodującego łagodniejszą odpowiedzialność sprawcy,

- niesłuszne niezastosowanie środka związanego z poddaniem sprawy próbie w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary.

Tak formułując zarzuty skargi apelacyjnej obrońca osk. Sebastiana K. wniósł o:

1) o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

- ewentualnie,

2) poprawienie - w trybie art. 455 kpk - błędnej kwalifikacji prawnej zawartej w zaskarżonym wyroku i przyjęcie, że przestępstwa opisane w punkcie I - IV aktu oskarżenia stanowią ciąg przestępstw z art. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485),

- względnie,

3) zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary za ciąg przestępstw opisanych w punkcie I - IV aktu oskarżenia na podstawie art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

- albo,

4) zmianę zaskarżonego wyroku i warunkowe zawieszenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego w całości nie zasługują na uwzględnienie.

Zdecydowanie chybiony jest zarzut jakoby zaniechanie zwrócenia prokuratorowi akt sprawy w celu uzupełnienia istotnego braku postępowania przygotowawczego w trybie art. 345 kpk stanowiło w tej konkretnej sprawie istotne uchybienie procesowe o takiej wadze, że mogło ono mieć wpływ na treść wyroku. Zważyć bowiem trzeba, że nawet przy założeniu, że decyzja Sądu meriti nie byłaby słuszna i stanowiłaby uchybienie przepisom prawa procesowego, nie byłoby to uchybienie o bezwzględnym, lecz o względnym charakterze. O tym więc, czy to konkretne uchybienie winno skutkować zmianą lub uchyleniem wyroku decydować musi wynik tzw. testu negatywnego, czyli odpowiedź na pytanie, czy w sytuacji w której nie doszłoby do zarzucanego uchybienia (w tym wypadku - jeśliby Sąd zwrócił prokuratorowi akt oskarżenia, a prokurator po zmianie postanowienia o przedstawieniu zarzutów skonkretyzował je w taki sposób, w jaki uczynił to ramach usunięcia braku formalnego aktu oskarżenia, a następnie przesłuchał podejrzanego i ponownie wniósł już tak skonkretyzowany akt oskarżenia) wyrok mógłby być inny w swojej treści.

Tak więc, nie jest w żadnej sprawie wystarczające bezkrytyczne przywołanie poglądu przedstawionego w tezie orzeczenia, czy to Sądu Najwyższego, czy też sądu apelacyjnego.

Niezbędne jest ponadto wykazanie, że w konkretnych okolicznościach tej sprawy, w której podobny zarzut jest podnoszony, takie samo uchybienie doprowadziło lub też mogło doprowadzić do takich samych negatywnych skutków procesowych.

W sprawie, która stanowi przedmiot niniejszego rozpoznania, decyzja Sądu aby ów rzeczywisty brak aktu oskarżenia uznać za brak formalny i doprowadzić do jego usunięcia w trybie art. 337 kpk nawet jeśli może budzić pewne wątpliwości, to w tym przypadku są to wątpliwości jedynie pozorne. Przepis art. 337 § 1 kpk obejmuje przecież art. 332 kpk w całości, a ten z kolei przepis, w § 1 pkt 2 wśród formalnych wymogów aktu oskarżenia nakazuje „dokładne określenie zarzucanego oskarżonemu czynu ze wskazaniem czasu, miejsca i okoliczności jego popełnienia oraz skutków, a zwłaszcza wysokości powstałej szkody”. Prokurator nie dopełnił powinności niezbędnego określenia czynów zarzucanych bowiem w dwóch z czterech przypadków czynów zarzucanych zaniechał wskazania wielkości dawek środków odurzających, których oskarżony udzielał kolejnym małoletnim. Rozstrzygającą zatem kwestią w analizowanej sytuacji musi być to, czy pominięcie określenia dawek środka narkotycznego, było jedynie „technicznym” zaniechaniem ze strony oskarżyciela bowiem zebrane dowody w pełni uzasadniały taką, jaka została następnie dokonana, konkretyzację czynu, czy też oskarżyciel spełniając polecenie Prezesa Sądu dokonał nowych ustaleń i objął nimi „poprawiony” akt oskarżenia, nie dając oskarżonemu możliwości odniesienia się do tych nowych i istotnych w sprawie okoliczności.

Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości fakt, że prokurator konkretyzując zarzuty, poprzez objęcie ich treścią wielkości dawek udzielanego środka odurzającego przyjął je zgodnie z zebranymi dowodami, w tym z wyjaśnieniami oskarżonego (k. 11), jak też z zeznaniami pokrzywdzonych. Co równie istotne, oskarżony Sebastian K. wprawdzie początkowo zaprzeczył przed Sądem stawianym mu zarzutom, w tym treści protokołu jego pierwszego przesłuchania, ale w końcowej fazie rozprawy, po przeprowadzeniu przez Sąd postępowania dowodowego, zmienił swoje wyjaśnienia i przyznał się sprzedawania pokrzywdzonym środków odurzających. Brak jest jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, że ewentualne ponowne przedstawienie oskarżonemu zarzutów precyzujących w tych dwóch przypadkach ilość sprzedanego narkotyku, mogłoby zmienić obronę oskarżonego i doprowadzić do ujawnienia nowych okoliczności przeczących tak sprecyzowanym zarzutom. Ani oskarżony, ani też jego obrońca nie podnosił takich zastrzeżeń w toku rozprawy głównej. Oskarżony miał przed Sądem pełną swobodę wypowiadania się i, co najważniejsze, po wysłuchaniu zeznań świadków-pokrzywdzonych zmienił swoją postawę i przyznał, że przedstawione mu zarzuty są słuszne. W okolicznościach tej sprawy Sąd Apelacyjny uznał, że w istocie rzeczy doszło do formalnego jedynie zaniechania ze strony prokuratora, które zostało usunięte w trybie art. 337 § 1 kpk, a ta procedura usunięcia uchybienia nie miała żadnego wpływu na przebieg i wynik postępowania przez Sądem pierwszej instancji.

W ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw do podzielenia poglądu obrońcy, iż wszystkie czyny przypisane temu oskarżonemu stanowią wypadki mniejszej wagi. Zapewne pogląd ten oparty jest na błędnym mniemaniu, że o wypadku mniejszej wagi decyduje jedynie wielkość udzielonego środka narkotycznego (jego ilość, ilość dawek). W świetle aktualnej literatury przedmiotu oraz orzecznictwa sądowego nie może tymczasem ulegać wątpliwości, że uznanie czynu za wypadek mniejszej wagi winno opierać się na ocenie wszystkich okoliczności związanych z jego popełnieniem, tak obiektywnych jak też subiektywnych. O uznaniu czynu za wypadek mniejszej decydują zarówno elementy podmiotowe jak też przedmiotowe. „Przy ocenie, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi w danej sprawie” - piszą M. Dąbrowska Kardas i P. Kardas - „należy brać pod uwagę przedmiotowo-podmiotowe znamiona czynu, kładąc akcent na te elementy, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw. Wypadek mniejszej wagi jest to bowiem postać czynu o znamionach przestępstwa typu podstawowego, charakteryzująca się przewagą elementów łagodzących o charakterze przedmiotowo-podmiotowym” (zob. Kodeks Karny, Część szczególna, pod red. A. Zolla, 1999 r., str. 43 i powołane tu orzeczenie Sądu Najwyższego).

Trafna jest uwaga obrońcy, że udzielenie małoletniemu środka narkotycznego z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej nie wyłącza uznania takiego czynu za wypadek mniejszej wagi, skoro możliwość taką przewidział ustawodawca w treści art. 59 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Nie jest natomiast uzasadniony zarzut jakoby oskarżony udostępniał małoletnim środki odurzające bez chęci osiągnięcia korzyści majątkowej. Sąd meriti nie dał wiary gołosłownemu oświadczeniu oskarżonego złożonemu w końcowej fazie rozprawy, gdy jednocześnie oskarżony przyznał się do zarzutów aktu oskarżenia. Bez wątpienia byłoby dużą naiwnością przyjęcie tego oświadczenia za wiarogodne w sytuacji, gdy oskarżony zaopatrywał się w O. w większe ilości środka narkotycznego, trudnił się handlem obwoźnym, a ceny za jakie sprzedawał on środki narkotyczne pokrzywdzonym nie odbiegają od znanych Sądowi urzędowo cen stosowanych przez osoby zwane dealerami i które trudnią się takim procederem. Zresztą sam oskarżony nie mówił niczego podobnego w toku swoich wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 stycznia 2006 r., w treści których opisał komu, w jakich ilościach, i za ile sprzedawał środki odurzające.

Za wypadek mniejszej wagi w odniesieniu do udzielenia z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej środka odurzającego małoletniemu uznać można zapewne jednorazowe „odsprzedanie” dawki środka narkotycznego wystarczającego do jednorazowego odurzenia się bez odnawialnego zamiaru dalszego sprzedawania tego środka tej samej osobie, jak też, w tym samym czasie, innym osobom. Decydujące znaczenie mieć tu musi dobro chronione, to jest zdrowie społeczne (publiczne) ale także zdrowie tego konkretnego małoletniego któremu środek odurzający jest udzielany, jak też motywy i pobudki działania sprawcy. O ile jednorazowe „przypadkowe” odsprzedanie minimalnej dawki środka odurzającego nie musi kryć szczególnie złych motywów i prowadzić do szkodliwych społecznie następstw, w tym następstw szkodliwych dla zdrowia małoletniego, o tyle powtórne sprzedanie środka odurzającego temu samemu małoletniemu przekształca się w niebezpieczny społecznie proceder, który w prostej konsekwencji stwarza warunki do uzależnienia się małoletniego od środków odurzających. Przepis art. 59 ust. 2 chroni dobro szczególne jakim jest zdrowie małoletnich, a poprzez to dobro ogólniejsze (rodzajowe) jakim jest zdrowie społeczne. I jest to dobro wyjątkowej wagi skoro czyn udzielenia środka odurzającego małoletniemu stanowi zbrodnię. Nie ulega także wątpliwości, że odmiennie w tej kwestii oceniać należałoby motywy i pobudki działania w sytuacji, gdy sprawca incydentalnie odsprzedaje bardzo małą dawkę środka odurzającego, a osiągnięta korzyść majątkowa ma dla niego charakter pojedynczy i okazjonalny, od sytuacji, w której sprawca sprzedaje niewielkie dawki środka odurzającego kilku małoletnim, w odniesieniu do części spośród nich czyni tak wielokrotnie, a jego działalność przestępcza zostaje przerwana interwencją organów ścigania. W tym ostatnim wypadku okoliczności strony podmiotowej działania sprawcy wyłączają uznanie czynu, zwłaszcza zaś czynu ciągłego, za wypadek mniejszej wagi. Zamiar sprawcy jest bowiem powtarzalny wobec wielu małoletnich, a ograniczenie oceny każdego z tych czynów jako wypadków mniejszej wagi, byłaby swoiście pojętą korzyścią jaką sprawca niezasłużenie odnosi tylko dlatego, że jego proceder został przerwany przez organy ścigania.

Mimo powyższych uwag przyjęta przez Sąd meriti ocena prawna czynów przypisanych oskarżonemu budzi pewne wątpliwości. Po pierwsze, w świetle poglądów Sądu Najwyższego w tym uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 r. I KZP 32/2005 (OSNKW 2005/11 poz. 105); por. także postanowienie SN z dnia 28 września 2006 r. I KZP 19/2006 (OSNKW 2006/11 poz. 99) rozważeniu winna podlegać słuszność objęcia wszystkich przypisanych oskarżonemu przestępstw ciągiem przestępstw, nie zaś jednym czynem ciągłym. Zważyć jednak należy, że istotnie, ani wyjaśnienia oskarżonego, ani też zeznania świadków, nie dają całkowitej pewności, czy sprzedając środki odurzającego każdemu z czterech małoletnich oskarżony działał ze z góry powziętym zamiarem udzielania małoletnim takich środków z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, czy też w odniesieniu do każdego z małoletnich zamiar ten powstawał niezależnie, w sytuacji, gdy zgłaszali się oni do niego celem zakupu środka odurzającego. Być może ta okoliczność mogłaby zostać ustalona w toku pogłębionych badań i analizy materiału dowodowego. Niewielka jednak liczba przypadków w odniesieniu do czterech pokrzywdzonych, którym oskarżonym udzielił relatywnie niewielkich ilości środków odurzających, a także procesowa postawa oskarżonego, możliwość dokonania takiego ustalenia w sposób, który nie budziłby wątpliwości, czyni mało prawdopodobnym. Równie jednak ważny w tej ocenie jest fakt, że przyjęcie jednego czynu ciągłego w miejsce kilku czynów jednostkowych, w okolicznościach tego przypadku, mogłoby prowadzić do konsekwencji dla oskarżonego niekorzystnych, a tym samym zabronionych przez zakaz reformationis in peius. Zsumowanie bowiem sprzedanych przez oskarżonego środków odurzających w ramach jednego czynu przy uwzględnieniu wielości pokrzywdzonych, praktycznie eliminowałoby ewentualność zastosowania wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary zwłaszcza, że czynu tego (czynów) oskarżony dopuścił się w okresie próby pozostając skazanym prawomocnym wyrokiem za inne przestępstwo.

Sąd Apelacyjny rozważał także, uwzględniając wyżej przedstawione własne stanowisko odnośnie do oceny czynu polegającego na udzieleniu środka odurzającego małoletniemu jako wypadku mniejszej wagi, czy poszczególne z czynów przypisanych oskarżonemu mogłyby być jednak kwalifikowane jako wypadki mniejszej wagi, w tym pierwszy i ewentualnie drugi z czynów opisanych w części wstępnej wyroku. Przy przyjęciu wszakże wyżej wyrażonego poglądu, że nie może być w ten sposób kwalifikowany wielozachowaniowy czyn tego rodzaju, zwłaszcza z uwagi na poważne skutki społeczne jakimi czyn taki grozi (prowadząc do uzależnienia małoletniego od środków odurzających, a w każdym razie stwarzając takie realne zagrożenie), wyłączenie z ciągu przestępstw przyjętego przez Sąd meriti jednego czy dwóch z czynów nim objętych i odmienne zakwalifikowanie, prowadziłoby do przyjęcia w miejsce jednego ciągu, dwóch ciągów lub też ciągu przestępstw i jednostkowego czynu przestępnego. To z kolei prowadziłoby do wymierzenia dwóch kar i kary łącznej i tym samym wchodziłoby w kolizję z zakazem reformationis in peius, z tego więc powodu zmiana wyroku w analizowanym kierunku nie byłaby możliwa.

Nawet jednak przy założeniu, że pierwszy z czynów opisanych w części wstępnej wyroku mógłby być oceniany jako wypadek mniejszej wagi (choć taka ocena byłaby wysoce kontrowersyjna skoro 5 gram marihuany daje możliwość wielokrotnego odurzenia się przez małoletniego - przyjmując za literaturą kryminalistyczną, że jedna tzw. „działka” wynosi od 0,3 do 1,0 grama marihuany), to ocena taka byłaby możliwa jedynie w oderwaniu od całokształtu okoliczności przedmiotowych, a zwłaszcza podmiotowych. Po wtóre, czyn ten został objęty ciągiem przestępstw za który Sąd meriti wymierzył oskarżonemu jedną karą i przy wymiarze której Sąd zastosował dobrodziejstwo nadzwyczajnego jej złagodzenia. Sąd Okręgowy wziął zatem pod uwagę fakt, że ilości sprzedanego środka narkotycznego były niewielkie, a kara 3 lat pozbawienia wolności byłaby karą rażąco niewspółmiernie surową.

Sąd Apelacyjny nie kwestionuje słuszności tej oceny Sądu Okręgowego, a zarazem nie podziela przekonania obrońcy, że łagodzenie kary w odniesieniu do tego oskarżonego powinno iść dalej i wyrazić się z warunkowym zawieszeniu wykonania kary orzeczonej. Ustawodawca określił dostatecznie wyraźnie przesłanki warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności. Skoro oskarżony dopuścił się popełnienia przypisanych mu czynów przestępnych w okresie próby, jego zachowanie nie było jednostkowe, lecz wielokrotne w odniesieniu do wielu osób i godziło w dobro małoletnich, a w ocenie rodzajowej w zdrowie publiczne, to słuszne jest stanowisko Sądu Okręgowego, że brak jest w odniesieniu do tego oskarżonego dodatniej prognozy kryminologicznej. Ten oskarżony wykazuje demoralizację w takim stopniu w jakim niezbędna jest stanowcza i konsekwentna interwencja organów wymiaru sprawiedliwości. Oskarżony poprzez względnie dotkliwą karę musi zrozumieć błędność swojego dotychczasowego postępowania i trybu życia, mieć czas na refleksję i podjęcie właściwych postanowień na przyszłość przy pomocy kompetentnego oddziaływania resocjalizacyjnego.

Nie podzielił także Sąd Apelacyjny zarzutu apelacji, jakoby oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do znamion czynu przestępnego, mógł być bowiem przekonany, że odsprzedając środek narkotyczny za cenę kupna nie popełnia przestępstwa. Wyżej odniesiono się już do kwestii udzielenia środka narkotyczne w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podkreślając gołosłowność i całkowitą niewiarygodność oświadczenia oskarżonego, że motywem jego działania nie była chęć osiągnięcia korzyści majątkowej i to ustalenie ma w tej materii znaczenie rozstrzygające o bezzasadności powyższego zarzutu apelacji. Dodać jedynie warto, że sam oskarżony nie podnosił takiego zarzutu i nie usprawiedliwiał się w sposób sugerowany przez jego obrońcę, w tym w szczególności nie twierdził, że nie miał świadomości przestępności i karalności swojego zachowania się. Karalność wreszcie udzielania, a nawet posiadania, środka odurzającego jest objęta notoryjnością powszechną i oskarżony sprzedając małoletnim środki odurzające w żadnym razie nie mógłby bronić się skutecznie nieświadomością bezprawności swojego zachowania się.

Uwzględniając wszystkie wyżej przedstawione analizy i oceny Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw upoważniających do zmiany zaskarżonego wyroku, w tym także nie ujawnił dostatecznych przesłanek do dalszego łagodzenia kary wymierzonej oskarżonemu, i w związku z powyższym orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.

[PcP]

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 17 kwietnia 2007 r. II AKa 81/2007
Nie jest możliwe łączenie w jeden ciąg przestępstw przypadków, gdy jedno zachowanie wyczerpuje znamiona typu podstawowego, inne zaś typu kwalifikowanego lub uprzywilejowanego. Typ podstawowy i jego zmodyfikowane odmiany przesądzają o niespełnieniu przesłanki tożsamości kwalifikacji prawnej z art. 91 § 1 kk. Z punktu widzenia odmian typu czynu zabronionego na ciąg przestępstw składać się mogą jedynie przestępstwa wypełniające znamiona tej samej odmiany (wyrok SA w Krakowie z dnia 1 czerwca 2000 r. II AKa 81/2000 Krakowskie Zeszyty Sądowe 2000/7-8 poz. 43, wyrok SA w Krakowie z dnia 8 kwietnia 1999 r. II AKa 34/99 Krakowskie Zeszyty Sądowe 1999/5 poz. 37).

Przystępując do oceny zasadności tego zarzutu, podnieść w pierwszej kolejności należy, iż przestępstwa z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, określone w art. 59 ust. 2 można popełnić jedynie z zamiarem bezpośrednim, o szczególnym zabarwieniu; motywacją sprawcy jest osiągnięcie korzyści osobistej lub majątkowej. Istotną cechą każdej korzyści jest zdolność do zaspokojenia potrzeb. Rozróżnienie między korzyścią majątkową a osobistą opiera się na kryterium charakteru zaspokojonej potrzeby. Jeżeli jakieś dobro zaspokaja przede wszystkim potrzebę niematerialną, to jest korzyścią osobistą. Przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że oskarżony Daniel Ch. działał w celu osiągnięcia korzyści osobistej, zostało oparte na uznaniu, że oskarżony wspólnie zażywał narkotyki zakupione za pieniądze Bartłomieja W. Zażywanie narkotyków było właśnie przejawem korzyści osobistej. Podobnie byłoby, gdyby w zupełnie już innych realiach sprawy oskarżony spożywał alkohol za pieniądze innej osoby.

[PcP]

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2007 r. II AKa 78/2007
Przy ocenie czy zachodzi wypadek mniejszej wagi w danej sprawie należy brać pod uwagę przedmiotowo - podmiotowe znamiona czynu, kładąc akcent na te elementy, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw. Wśród charakterystycznych dla przestępstw naruszających przepisy ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, znamion ocennych, różnicujących podstawy odpowiedzialności pomiędzy typem podstawowym i uprzywilejowanym wypadkiem mniejszej wagi, jest kryterium ilościowe oraz kryterium jakościowe, a więc rodzaj wprowadzanego do obrotu środka narkotycznego.

Spoiler:

Przewodniczący Sędzia SA: Józef Ciurko.

Sędziowie SA: Grzegorz Pomianowski, Rafał Kaniok (sprawozdawca).

Protokolant: Kazimiera Zbysińska.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny przy udziale Prokuratora Aleksandry Chętko, po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2007 r. sprawy Huberta O. oskarżonego z art. 59 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i in. na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w P. z dnia 28 grudnia 2006 r. (...),

1) zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- uchyla karę łączną 3 lat pozbawienia wolności określoną w pkt 3 wyroku

- przyjmuje, iż czyn przypisany oskarżonemu Hubertowi O. w pkt 1 wyroku stanowi wypadek mniejszej wagi i za to na mocy art. 59 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk skazuje go, a na podstawie art. 59 ust. 3 wyżej wymienionej ustawy wymierza mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

2) w pozostałej części utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy,

3) z mocy art. 85 kk i art. 86 § 1 kk, za zbiegające się przestępstwa wymierza oskarżonemu karę łączną 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

4) na mocy art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w dniu 31 maja 2006 r. oraz od dnia 5 grudnia 2006 r. do 25 kwietnia 2007 r.,

4) zasądza od Skarbu Państwa na rzecz Kancelarii Adwokackiej adw. Janusza O. kwotę 732 zł, obejmującą podatek VAT, tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu w postępowaniu odwoławczym,

6) zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych w sprawie i obciąża nimi Skarb Państwa.

Uzasadnienie

Spoiler:

Hubert O. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od 5 maja do 16 maja 2006 r. na pl. A. L. 5 w S., woj. m. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dwukrotnie udzielił małoletniemu Robertowi Ż. środek odurzający w postaci marihuany, sprzedając mu każdorazowo po jednej porcji o nieokreślonej wadze za kwotę 9 zł,

tj. o czyn z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485) w zw. z art. 12 kk,

II. w dniu 17 maja 2006 r. na pl. A. L. 5 w S., woj. m. wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił małoletniemu Robertowi Ż. środek odurzający w postaci marihuany, sprzedając mu jedną porcję o wadze 0,5 grama za kwotę 20 zł,

tj. o czyn z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485)

III. w dniu 17 maja 2006 r. na pl. A. L. 5 w S., woj. m. wbrew przepisom ustawy posiadał w śladowych ilościach środek odurzający w postaci marihuany, przy czym czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi,

tj. o czyn z art. 62 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485).

Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2006 r. Sąd Okręgowy w Płocku:

1. uznał Huberta O. w ramach czynu z pkt I i II za winnego tego, że w okresie od 5 maja do 17 maja 2006 r. na placu A. L. 5 w S. woj. m., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej trzykrotnie udzielił ustalonej osobie, będącej w rozumieniu ustawy małoletnim, środek odurzający w postaci marihuany, sprzedając jej dwukrotnie po 1 porcji o nieokreślonej wadze za kwotę 9 zł i jeden raz porcję o wadze 0,5 g za kwotę 20 zł, to jest popełnienia przestępstwa z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i na podstawie tych przepisów skazał go i wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

2. oskarżonego Huberta O. uznał za winnego czynu opisanego w pkt III i za to z mocy art. 62 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii skazał go na karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

3. z mocy art. 85 kk, art. 86 § 1 kk za zbiegające się przestępstwa wymierzył oskarżonemu karę łączną w wysokości 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

4. z mocy art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w dniu 31 maja 2006 r. oraz od 5 do 28 grudnia 2006 r.;

5. z mocy art. 70 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci mosiężnego dwuczęściowego dzbanuszka z szlaufikiem i dwóch torebek foliowych zamykanych strunowo;

6. zasądził od Skarbu Państwa (z kasy Sądu Okręgowego w P.) na rzecz adw. Jolanty T. - G. kwotę 720 zł oraz 22% podatku VAT od tej kwoty tytułem honorarium za obronę świadczoną z urzędu;

7. zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych w całości i obciążył nimi Skarb Państwa.

Od powyższego wyroku apelację wniósł obrońca oskarżonego zarzucając mu:

1. w zakresie czynu z punktu 1 sentencji wyroku: naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na treść wyroku, tj.,

a. art. 7 kpk poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, polegającą na uznaniu za wiarygodne zeznań złożonych przez nieletniego Roberta Ż. na policji, mimo iż złożone zostały bez udziału psychologa czy pedagoga, chociaż nieletni jest leczony w Poradni Psychologiczno - Pedagogicznej, co uniemożliwia dokonanie oceny postawy małoletniego w czasie przesłuchania oraz jego motywacji, zwłaszcza że późniejsze jego zeznania biegła określiła jako posiadające małą wartość dowodową,

b. art. 5 § 2 kpk poprzez przyjęcie, że małoletni w dniu 17 maja 2006 r. palili marihuanę, mimo iż nie zabezpieczono żadnego materiału dowodowego pozwalającego na tego rodzaju ustalenie, zaś z zeznań Marcina S. i Jacka K. wynika, że po wypaleniu tego środka czuli się normalnie i wrócili na lekcje, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawą rozstrzygnięcia polegający na przyjęciu, iż oskarżony 3-krotnie udzielił odpłatnie środka odurzającego w postaci marihuany małoletniemu Robertowi Ż., mimo iż brak w tym zakresie jakiegokolwiek obiektywnego dowodu, poza pomówieniem małoletniego.

W konkluzji skarżący wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu opisanego w punkcie 1 sentencji,

2. zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 2 i wymierzenie oskarżonemu kary grzywny.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Zarzuty apelacyjne są bezzasadne w stopniu oczywistym, a zmiana zaskarżonego wyroku związana była z okolicznościami, które w apelacji nie zostały poruszone.

Określony w pkt 1b apelacji błąd w ustaleniach faktycznych miałby zostać wywołany, jak to wynika z pkt 1a apelacji, dowolną, sprzeczną z przepisami prawa procesowego, oceną materiału dowodowego, zwłaszcza w zakresie zeznań pokrzywdzonego Roberta Ż.

Z powyższym stanowiskiem zgodzić się nie można.

Stwierdzić bowiem należy, że ustalenia faktyczne Sądu I instancji oparte są o całokształt zebranego materiału dowodowego, który został oceniony zgodnie z regułami wskazanymi w art. 7 kpk, a także, wbrew zarzutowi z pkt 1b apelacji, bez naruszenia zasady in dubio pro reo określonej w art. 5 kpk. Tok rozumowania Sądu, przedstawiony w pisemnym uzasadnieniu wyroku, jest bezbłędny i wyczerpujący, znajduje wsparcie w zasadach logiki i doświadczenia życiowego, a zatem poczynione na jego podstawie ustalenia faktyczne nie mogą być podważone w ramach kontroli odwoławczej.

Sąd I instancji, czyniąc zadość regułom zawartym w art. 424 § 1 kpk, wykazał w sposób przekonujący, które dowody i dlaczego zostały uznane za wiarygodne, a którym i z jakich powodów odmówiono wiarygodności.

Nie uszło przy tym uwadze Sądu, że pokrzywdzony R. Ż. złożył na rozprawie zeznania o odmiennej treści w stosunku do zeznań składanych w postępowaniu przygotowawczym.

Wszystkie zeznania tego świadka Sąd szczegółowo przeanalizował oraz ocenił je w sposób kompleksowy, przekonująco wykazując dlaczego w pełni na wiarę zasługują tylko jego pierwsze zeznania, składane w dniu 19 maja 2006 r. (str. 3-7 uzasadnienia).

Nie zasługują na akceptację wywody skarżącego zawarte w pkt 1a apelacji z których wynika, że zeznania świadka R. Ż. z dnia 19 maja 2006 r. nie powinny być uznane za wiarygodne, ze względu na nieobecność psychologa lub pedagoga w czasie przesłuchania, w sytuacji gdy świadek ten był leczony w Poradni Psychologiczno - Pedagogicznej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, korespondującej z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem, korzystanie z pomocy psychologów (a więc i odpowiednio pedagogów) nie jest przy przesłuchaniach osób nieletnich regułą zwłaszcza jeżeli ich zeznania nie budzą (tak jak w niniejszym postępowaniu) wątpliwości w świetle ustalonych bezspornie okoliczności sprawy (zob. np. wyrok SN z 19 marca 1984 r. I KR 48/84 OSNPG 1985/2 poz. 26).

Nie należy zapominać, że biegła psycholog, która była obecna przy drugim (prokuratorskim) i trzecim (sądowym) przesłuchaniu świadka stwierdza, iż zeznania wówczas składane mają obniżoną wartość dowodową (są próbą chronienia oskarżonego k. 259), co wbrew sugestiom skarżącego w żadnym stopniu nie wskazuje na niewiarygodność pierwszych - obciążających oskarżonego - zeznań.

Co istotne, biegła, analizując dokumentację leczenia R. Ż. w Poradni Psychologiczno - Pedagogicznej, wskazującą na nadpobudliwość świadka oraz jego obniżoną zdolność do prawidłowego spostrzegania i zapamiętywania zdarzeń oceniła, iż nie miało to wpływu na jakość jego zeznań w niniejszej sprawie (k. 259). Warto też podkreślić, że biegła nie stwierdziła u świadka zwiększonej podatności na sugestie bądź skłonności do fantazjowania (k. 256). Okoliczność ta ma poważne znaczenie dla krytycznej oceny, wskazywanych przez Ż. w późniejszych zeznaniach przyczyn obciążania oskarżonego w czasie pierwszego przesłuchania, którymi miały być sugestie ze strony osoby przesłuchującej oraz zmyślenie zupełnie fikcyjnej sytuacji - wielokrotnego zakupu narkotyków od osoby, która kiedyś „wpadła mu w drogę” (k. 256). Zwłaszcza ta druga ze wskazanych przez świadka przyczyn, przekracza drastycznie granice zdrowego rozsądku. Zupełnie nieprawdopodobnym jest by przeszło dwudziestoletni, wielokrotnie karany (k. 43) Hubert O. „wpadł w drogę” trzynastoletniemu gimnazjaliście i z tego powodu został przez niego fałszywie obciążony w procesie karnym.

Sąd I instancji słusznie zauważył, że kolejne zeznania R. Ż., w których wycofuje się on stopniowo ze swojej pierwszej, obciążającej oskarżonego, wersji nie mogą być uznane za wiarygodne również z tego względu, że są nie tylko sprzeczne wewnętrznie, ale i sprzeczne z innymi, wiarygodnymi dowodami osobowymi (k. 305). Warto podkreślić, że zeznania te są skrajnie sprzeczne i niekonsekwentne w szczególności w obrębie przyczyn, które zdaniem Ż. miały wpłynąć na niekorzystny dla oskarżonego kształt pierwszych zeznań.

Początkowo świadek twierdził, że zeznał, iż trzy razy (a nie jeden raz) kupował od oskarżonego narkotyki, bo tak chciał policjant (k. 72v). Na rozprawie świadek zeznawał, że to policjantka odrzuciła w czasie przesłuchania jego wersję o zakupie narkotyków na stadionie. Powiedziała mu, że ma mówić prawdę, inaczej „pojedziemy do ośrodka” (k. 256).

Oskarżony „wpadł mu w drogę” i dlatego został wskazany przez świadka jako osoba sprzedająca marihuanę. Ż. podpisał protokół przesłuchania spisany przez policjantkę - zgodnie z którym oskarżony sprzedał mu marihuanę trzykrotnie (k. 256).

W ocenie Sądu Apelacyjnego właśnie wyjątkowa obfitość niespójnych koncepcji wycofywania się przez świadka ze swoich pierwszych zeznań w jednoznaczny sposób przesądza o nieprawdziwości tych koncepcji. Jeżeli bowiem na twierdzenia o sugestiach i naciskach (a nawet wręcz szantażu) ze strony osoby przesłuchującej (mającej przecież świadomość, iż przesłuchanie, co najmniej częściowo i to łącznie z podpisaniem protokołu, toczy się w obecności matki świadka) świadek nakłada motyw osobistej zemsty, a do tego wszystkiego dorzuca jeszcze zarzut sfałszowania protokołu przesłuchania, poprzez dopisanie oskarżonemu większej ilości przestępstw - to za w pełni uprawnione uznać należy wnioskowanie Sądu I instancji, iż zeznania Ż. są w tym zakresie niewiarygodne, a na wiarę zasługuje w całości jego pierwsza relacja.

Przy tym wbrew twierdzeniom skarżącego, Ż., nawet w tej najbardziej korzystnej dla oskarżonego wersji swoich zeznań, utrzymuje, że sprzedana przez O. substancja miała działanie odurzające „śmieliśmy się”, „czułem się jakoś dziwnie”, „poprawił mi się humor” i „byłem weselszy” (np. k. 257). Wyklucza to możliwość uznania, iż oskarżony sprzedał Ż. środek nie mający cech środka odurzającego.

Nawet jeżeli przyjąć założenie, że odurzających skutków wypalenia marihuany nie odczuli pozostali świadkowie - S. i K. - to przecież nie da się wykluczyć, że mogło być to spowodowane zarówno małą ilością czy słabą jakością tego środka, jak i indywidualną wrażliwością osób zażywających, bądź wreszcie nieznajomością metod zażywania tegoż środka. Trudno w tej sytuacji mówić, jak sugeruje skarżący, o istnieniu w tym zakresie nieusuwalnej wątpliwości w rozumieniu art. 5 § 2 kpk. Przy tym, nierealne wydaje się przyjęcie, iż oskarżony, aż trzy razy pod rząd próbowałby oszukać świadka, sprzedając mu zamiast marihuany substancję pozbawioną cech odurzających. Tym bardziej nieprawdopodobne byłoby założenie, że oskarżony do tak nieszkodliwego postępowania (zwłaszcza w zestawieniu ze zbrodnią z art. 59 ust. 2 ustawy) nie przyznał się w toku procesu. W tym kontekście nie budzi też żadnych zastrzeżeń, zakwestionowane przez skarżącego, stwierdzenie Sądu I instancji, iż pomówienie nieletniego Ż. zostało poparte wynikiem przeszukania mieszkania oskarżonego.

Podsumowując dotychczasowe rozważania należy podkreślić, że Sąd I instancji należycie rozważył zebrane w sprawie dowody i poddał je ocenie, co do której apelacja nie wykazała, aby nastąpiła z naruszeniem art. 7 kpk czy 5 § 2 kpk.

Dlatego też Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarówno zarzutów z pkt III 1) apelacji, jak i co za tym idzie wniosku z pkt II 1) apelacji o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu przypisanego mu w pkt 1 wyroku.

Wszelako, nie kwestionując prawidłowości ustaleń faktycznych odnośnie sprawstwa oskarżonego w zakresie powyższego czynu, Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska Sądu I instancji co do tego, że czyn ten nie może być uznany za wypadek mniejszej wagi w rozumieniu art. 59 ust. 3 cyt. ustawy.

Przy ocenie czy zachodzi wypadek mniejszej wagi w danej sprawie należy brać pod uwagę przedmiotowo - podmiotowe znamiona czynu, kładąc akcent na te elementy, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw. Wśród charakterystycznych dla przestępstw naruszających przepisy ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, znamion ocennych, różnicujących podstawy odpowiedzialności pomiędzy typem podstawowym i uprzywilejowanym wypadkiem mniejszej wagi, jest kryterium ilościowe oraz kryterium jakościowe, a więc rodzaj wprowadzanego do obrotu środka narkotycznego.

Zatem, nie można zgodzić się z tymi wywodami Sądu I instancji, z których wynika, że ilość i rodzaj („twarde”, „miękkie”) udzielanych środków odurzających nie mają większego wpływu na możliwość przyjęcia wypadku mniejszej wagi.

Sąd odwoławczy zdaje sobie sprawę z tego, iż nie mogą to być jedyne kryteria pozwalające na uznanie, iż mamy do czynienia z uprzywilejowaną postacią przestępstwa.

Jednakże jeżeli, tak jak w sprawie niniejszej, łączna ilość narkotyków będących przedmiotem przestępstwa przypisanego oskarżonemu w pkt 1 wyroku, przekraczała 0,5 grama (ostatnia porcja) i sądząc po cenie dwóch pozostałych porcji - nie przekraczała w sumie 1 grama - to trudno przyjąć by taki rozmiar tej działalności nie mógł być uznany za wypadek mniejszej wagi - zwłaszcza jeżeli uwzględni się całkowity przychód sprzedawcy 38 zł.

Nie bez znaczenia jest też okoliczność, że udzielanym środkiem odurzającym była marihuana, uznawana za typowo „miękki” narkotyk, którego zażywanie w niektórych państwach nie jest zakazane.

W realiach przedmiotowej sprawy należy sobie zdać sprawę z tego, że wszystkie trzy porcje marihuany sprzedane przez oskarżonego, zmieściły się w całości do jednej fifki papierosowej i zostały wypalone przez nieletnich już po jednorazowym (jak twierdzą np. k. 261) zaciągnięciu się przez każdego z nich, wystarczając na wprowadzenie w stan dość płytkiego odurzenia (w ustaleniach faktycznych stwierdzono jedynie, że „czuł się wesoły”) - tylko jednej osoby - R. Ż. Oskarżony w ciągu kilkunastu dni udzielił, jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, środka odurzającego tylko jednej osobie i nie ma przekonujących dowodów na to, że rozprowadzanie narkotyków przez oskarżonego przybrało długotrwałą formę i masową skalę.

Powyższe okoliczności w ocenie Sądu Apelacyjnego pozwalają na identyfikację czynu oskarżonego jako wypadku mniejszej wagi w rozumieniu art. 59 ust. 3 cyt. ustawy.

Implikacją powyższego stała się zmiana zasad wymiaru kary i ukształtowanie jej na nowym poziomie, przy uwzględnieniu wszystkich wymienionych w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku okoliczności podmiotowych i przedmiotowych związanych ze sprawcą i czynem.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny uznał, że kara 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności za czyn z pkt 1 wyroku jest sprawiedliwa i odpowiada wymogom z art. 53 i 54 § 1 kk.

Konsekwencją wymierzenia łagodniejszej kary pozbawienia wolności za czyn z pkt 1, było ukształtowanie nowej kary łącznej pozbawienia wolności - przy zastosowaniu, z uwagi na bliski związek czasowy i przedmiotowo - podmiotowy czynów z pkt 1 i 2 wyroku - zasady pełnej absorpcji.

Z drugiej strony Sąd Apelacyjny nie dostrzegł możliwości zawieszenia orzeczonej kary pozbawienia wolności wobec oskarżonego, który pomimo, iż jest osobą młodocianą, był już trzykrotnie karany.

Zastosowanie instytucji probacyjnej z art. 69 § 1 kk wobec osoby, która osiągała korzyści materialne z udzielania narkotyków osobom nieletnim, przy braku jakiejkolwiek skruchy z jej strony, byłoby niewłaściwym sygnałem dla środowiska osób związanych z handlem narkotykami, świadczącym o pobłażliwości wymiaru sprawiedliwości, a tym samym o opłacalności popełniania tego typu przestępstw.

Powyższe względy, w tym zwłaszcza karalność oskarżonego, przemawiają też w sposób oczywisty, za bezpodstawnością zarzutu i wniosku z pkt II 2) i III 2) apelacji dotyczących niewspółmierności kary pozbawienia wolności za czyn z pkt 2) wyroku.

Niniejsze rozważania Sądu Apelacyjnego odnoszą się w całej rozciągłości do wszelkich zastrzeżeń i argumentów sformułowanych przez oskarżonego w piśmie procesowym z 25 stycznia 2007 r. (k. 294-297).

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.

[1reset]

Dzisiaj pod chatę podjechały pieski po cywilu. Wcześniej u gostka przez internet zamówiłem trzy razy w odstępach około miesiąca alprę. Mnie nie było w domu więc ominęła mnie wielka przyjemność spotkania z nimi, za to starsi są przerażeni. Nie chce sprzedać gostka, a jednocześnie nie chce się przyznawać do tego wszystkiego. Dostałem wezwanie na dzisiaj ale się nie stawiłem. Chce póki co zasięgnąć języka. Mam awizo na odebranie trzeciej przesyłki. Czy pieski zabezpieczyły trzecią przesyłkę na poczcie, czy nadal mogę ją odebrać(nie zastrzegli tego na poczcie)? Co im naściemniać na komendzie bo stawić się niestety muszę. Dwie przesyłki pobraniowe odebrałem i podpisałem listonoszowi to pobranie. Co byście zrobili na moim miejscu?

[klejofas]

Trzeciej odbiór w tej sytuacji raczej bym sobie darował, przynajmniej do czasu wizyty na komisariacie i zorientowania się na czym stoisz. Druga sprawa do czego ty miałbyś się przyznawać? W tym układzie nie popełniłeś jeszcze żadnego przestępstwa, sam zakup narkotyków nie jest karalny, klient nabywający narkotyki może być co najwyzej ukarany za ich posiadnie o ile zostały przy nim takie znalezione.

Te wezwanie masz opisane z jakiego powodu i w roli kogo masz się stawić, świadka/podejrzanego? Czy kontaktowałeś się z sprzedawcą w tej sprawie? Rozumiem że już nie ma z nim kontaktu? Bo jeśli on nic nie wie o tego typu akcji to w jaki sposób policja miał by się dowiedzieć o zamawianej alprze i rozpoczęli akcję od strony klienta a nie sprzedającego?

[1reset]

Tego nie wiem skąd się dowiedzieli. Chyba im naściemniam i powiem że zostałem w głupi sposób oszukany dwa razy i dalej łatwowiernie próbowałem nabyć te leki, a trzecią przesyłkę sobie darowałem bo nie wierzyłem że otrzymam to co chciałem.

Scalono - Sonen

Nie podkreślili z jakiego powodu mam się stawić ani sygnatury akt. Kołem łamać mnie nie będą i jak zwykle będę się wymigiwał.

[KapitanAizen]

Orzecznictwo dotyczące narkotyków w ilości mikro:

II AKa 172/10 wyrok s.apel. 2010-11-10 w Krakowie KZS 2010/12/53
Narkotyk będący przedmiotem przestępstwa z art. 62 ustawy z 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii musi spełniać nie tylko kryterium przynależności grupowej do związków wymienionych w załącznikach do tego aktu prawnego, ale również kryterium ilościowe pozwalające na jednorazowe użycie w celu osiągnięcia choćby potencjalnego efektu odurzenia lub innego charakterystycznego dla działania substancji psychotropowej (wyrok SN z dnia 3 listopada 2010 roku sygn. IV KK 432/09, LEX nr 583908).


II KK 289/08 wyrok SN 2010-01-20 LEX nr 570140
Na podstawie art. 62 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii karalny jest wprawdzie każdy wypadek posiadania środka odurzającego lub substancji psychotropowej “wbrew przepisom ustawy”, jednak warunkiem koniecznym jest, aby sprawca posiadał środek odurzający lub substancję psychotropową w ilości pozwalającej na co najmniej jednorazowe użycie, w dawce dla nich charakterystycznej, zdolnej wywołać u człowieka inny niż medyczny skutek.

II AKa 199/09 wyrok s.apel. 2009-12-21 w Krakowie KZS 2010/3/49
1. Wiek małoletniego odbiorcy narkotyków powinien być udowodniony jak każda inna okoliczność znamienna. Nie można go domniemywać czy choćby przypuszczać, że sprawca (sprzedawca) godził się na możliwość udzielenia narkotyków małoletniemu (art. 59 ust. 2 ustawy z 2005 roku).
2. Skoro u oskarżonego znaleziono kilka woreczków foliowych ze śladowymi ilościami amfetaminy i dwie lufki szklane z osadzoną substancją zawierającą tetrahydrocannabinol (THC, składnik marihuany – KZS), to trzeba ustalić, czy owe ilości nadają się do spowodowania co najmniej jednorazowego odurzenia, więc mogłyby odpowiadać znamionom wypadku mniejszej wagi z art. 62 ust. 3 ustawy.

II AKa 241/06 wyrok s.apel. 2006-12-20 w Krakowie KZS 2007/2/50
Art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zabrania posiadania środków odurzających bądź substancji psychotropowych, zatem posiadania przynajmniej jednej porcji takiego środka, pozwalającej na odurzenie człowieka. Przepis ten nie ma zastosowania do sytuacji powstałej po “posiadaniu środka odurzającego”, a to – jak w tej sprawie – woreczka ze śladowymi ilościami białego proszku. “Ilość śladowa”, nikłe resztki, pozostałości po substancji psychotropowej nie spełnia cyt. znamienia posiadania owej substancji.

II AKa 249/06 wyrok s.apel. 2006-12-07 w Białymstoku OSAB 2006/4/38
Przedmiotem czynu polegającego na bezprawnym posiadaniu środków odurzających musi być co najmniej taka ilość środków odurzających lub substancji psychotropowych, która wystarczy przynajmniej na jednorazowe ich użycie przez jedną osobę w celach innych niż medyczne w dawce przyjętej czy uznawanej jako typowa dla danego środka odurzającego lub substancji psychotropowej.

II AKa 102/08 wyrok s.apel. 2008-04-24 w Katowicach LEX nr 677955
Rodzajowym i bezpośrednim przedmiotem ochrony przepisów art. 58, art. 62 i art. 64 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii jest zdrowie społeczne (publiczne). Zachowanie polegające na posiadaniu śladowej ilości środka odurzającego w postaci marihuany (nikłych resztek, ilości trudnej do określenia) nie stwarza niebezpieczeństwa dla tego dobra prawnego

[KapitanAizen]

Orzecznictwo dotyczące znacznej ilości narkotyków:
( Proszę zwrócić uwagę, że jest ono dosyć mocno zróżnicowane i ewaluowało w czasie. )


Wyroki i postanowienia Trybunału Konstytucyjnego (P 20/10)
„Brak w ustawie określenia konkretnych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych nie narusza konstytucji.
Znamię „znacznej ilości” pozwala sędziom na dokonywanie wykładni prawa i stosowanie go adekwatnie do rozpatrywanych
przypadków."

Spoiler:

2.1.1. Przeciwdziałanie narkomanii; pojęcie „znacznej ilości” (P 20/10)
Sąd Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie wystąpił z pytaniem: czy art. 62 ust. 2 oraz art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zakresie, w jakim wprowadzają nieokreślone znamię "znacznej ilości"
wymienionych tam substancji bez odniesienia do jakichkolwiek kryteriów pozwalających na ustalenie tej ilości, są zgodne z
art. 2 w związku z treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjnym w wyroku z dnia 14 lutego 2012 r., orzekł, że art. 62 ust. 2 oraz art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w zakresie użytego znamienia "znacznej ilości" środków odurzających i substancji psychotropowych, są zgodne z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji. W pozostałym zakresie Trybunał umorzył postępowanie.
Zdanie odrębne zgłosił sędzia TK Adam Jamróz.

„Brak w ustawie określenia konkretnych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych nie narusza konstytucji. Znamię „znacznej ilości” pozwala sędziom na dokonywanie wykładni prawa i stosowanie go adekwatnie do rozpatrywanych
przypadków. Trybunał Konstytucyjny potwierdził konstytucyjność znamienia „znacznej ilości” środków odurzających i substancji psychotropowych zawartego w kwestionowanych przez sąd przepisach penalizujących posiadanie i wprowadzanie ich do obrotu. Nie podzielił przekonania sądu pytającego, że brak w ustawie konkretnych ilości wymienionych wyżej środków i substancji narusza konstytucyjne zasady określoności prawa i proporcjonalności.
Trybunał stwierdził, że ustawodawca zdecydował się na utrzymanie znamienia „znacznej ilości” kierując się m.in. jego zakotwiczeniem w systemie prawnym oraz kontynuowaniem określonej polityki państwa w tej dziedzinie, bez określania sztywnych granic penalizacji (tzw. wartości granicznej). Pozwala to na uznanie, że sformułowanie kwestionowanych przepisów jest zamierzonym przez ustawodawcę narzędziem do zróżnicowania postaci przestępstwa i uelastycznia przepis przez wprowadzenie pojęcia o charakterze ocennym. Znamię „znacznej ilości” pozwala bowiem sędziom na dokonywanie wykładni prawa i stosowanie go adekwatnie do konkretnych rozpatrywanych przypadków.
Trybunał zwrócił uwagę, że wymaganiem konstytucji wobec regulacji prawa karnego jest, aby ustawa określała zachowanie
zabronione w taki sposób, by można było jednoznacznie odróżnić typy zachowań zabronionych od niezabronionych oraz żeby można było odróżnić typy czynów zabronionych od siebie nawzajem. Dzięki temu adresat normy prawnej otrzymuje jednoznaczną informację, jakie czyny są zakazane i popełnienie jakich czynów pociąga za sobą odpowiedzialność karną. W rozpatrzonej sprawie stan świadomości społecznej jest zbieżny ze stanem prawnym, co wyklucza obawę, że osoba fizyczna, która jest „konsumentem” lub dystrybutorem narkotyków, może mieć wątpliwości co do tego, czy w ogóle będzie podlegać odpowiedzialności karnej bądź jej uniknie. Budzące wątpliwości sądu pojęcie „znacznej ilości” zostało bowiem wprowadzone do ustawy jako element znamienia w celu odróżnienia postaci podstawowej i kwalifikowanej przestępstwa: posiadanie lub wprowadzanie do obrotu „znacznej ilości” narkotyków decyduje wyłącznie o podwyższeniu sankcji karnej. Natomiast sama odpowiedzialność karna jest niezależna od tego, w jaki sposób sąd zinterpretuje kwestionowane przepisy” (z Komunikatu prasowego).

więcej na ten temat:
http://www.trybunal.gov.pl/OTK/teksty/o ... _20_10.pdf

KZS 2009/9/58
Sąd Apelacyjny wyraża ponownie pogląd, że znaczną ilością narkotyku jest nie mniej jak 2 kg substancji aktywnej, bo z tej masy można wykonać co najmniej kilkadziesiąt (20) tysięcy porcji.

I AKa 205/06 wyrok s.apel. 2006-10-25 w Krakowie KZS 2006/11/38
Sąd Apelacyjny nie akceptuje poglądu oskarżyciela publicznego (wyrażanego też w orzecznictwie Sądu Najwyższego i niektórych sądów apelacyjnych), że znaczna ilość narkotyku to taka, która może zaspokoić potrzeby kilkudziesięciu uzależnionych. Różnica zagrożenia, sankcją karną między typem podstawowym a typem kwalifikowanym przestępstwa z art. 62 ustawy z dnia 29 lipca 2005 o przeciwdziałaniu narkomanii wskazuje, że różnicując odpowiedzialność, ustawodawca założył, iż znaczna ilość narkotyków to taka, która wystarcza do sporządzenia co najmniej kilkunastu tysięcy porcji, ilość hurtowa. Nadmierne rozszerzanie pojęcia “znaczna ilość” środka odurzającego powoduje, że jednakowo kwalifikuje się zachowania sprawców, którzy przechowują stosunkowo niewielkie ilości narkotyku i osób, które dysponują znacznymi zasobami.


III KK 257/06 postanow. SN 2007-02-01 OSNwSK 2007/1/339
Znaczna ilość narkotyków to taka, która wystarcza do jednorazowego odurzenia się co najmniej kilkudziesięciu osób.

II AKa 182/06 wyrok s.apel. 2007-03-15 w Krakowie KZS 2007/4/45
Z posiadanych przez oskarżonych 855 ml zasadowej amfetaminy można uzyskać 896 g narkotyku, to jest ilość znaczną, bo adekwatną 8.960 porcji, zatem wystarczającą do jednorazowego odurzenia prawie 9 tys. osób. Przy ocenie czy ilość narkotyku jest znaczna powinno się uwzględniać nie tylko masę wagową, ale także rodzaj narkotyku, oraz liczbę osób która może być jednorazowo odurzona. Nie będzie ilością znaczną ilość narkotyku miękkiego np. marihuany jak taka sama wagowo ilość narkotyku twardego.

Kod Zaznacz cały

Komentarz: 
Według moich informacji oprócz wyżej wymienionych kryteriów możliwe jest żądanie ustalenia czystości substancji .
W tym wyroku za porcję amfetaminy uznano ilość 100 mg, w innym przyjęto, że jest to 10 mg. 

II AKa 10/08 wyrok s.apel. 2008-02-20 we Wrocławiu LEX nr 357147
“Znaczną ilością” środków odurzających lub substancji psychotropowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii jest ilość pozwalająca na sporządzenie co najmniej kilkaset jednorazowych porcji, mogących odurzyć co najmniej kilkaset osób.

I KZP 10/09 postanow. SN 2009-09-23 OSNKW 2009/10/84
Jeżeli przedmiotem czynności wykonawczej przestępstw określonych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) jest taka ilość środków odurzających lub substancji psychotropowych, która mogłaby jednorazowo zaspokoić potrzeby co najmniej kilkudziesięciu osób uzależnionych, to jest to “znaczna ilość” w rozumieniu tej ustawy.

[sniki76]

Interesujące orzeczenie SN w przedmiocie ilości substancji niezbędnej do uznania iż zachodzi przestępstwo posiadania. Moim zdaniem wyklucza wniesienie sprawy w przypadku przysłowiowego "grzebania" w lufce i wyciąganiu z niej śladowych ilości (podobnież jak próba zastraszania za posiadanie śladowych ilości substancji w samarce)
Wyrok

Sądu Najwyższego

z dnia 20 kwietnia 2011 r.

IV KK 26/11

Przyjęcie, że śladowa ilość środka odurzającego, niemierzalna za pomocą wagi analitycznej, wyczerpuje znamię "posiadania" środka odurzającego w rozumieniu art. 62 ust. 3 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, stanowi błędną wykładnię tego przepisu, a uchybienie to oznacza oczywiste i rażące naruszenie prawa materialnego.


Podobny w wymowie wyrok sądu apelacyjnego

Wyrok

Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z dnia 10 listopada 2010 r.

II AKa 172/10

Narkotyk będący przedmiotem przestępstwa z art. 62 ustawy z 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii musi spełniać nie tylko kryterium przynależności grupowej do związków wymienionych w załącznikach do tego aktu prawnego, ale również kryterium ilościowe pozwalające na jednorazowe użycie w celu osiągnięcia choćby potencjalnego efektu odurzenia lub innego charakterystycznego dla działania substancji psychotropowej (wyrok SN z dnia 3 listopada 2010 roku sygn. IV KK 432/09, LEX nr 583908).

Myślę, że warto przegrzebać w uzasadnieniu, zwłaszcza jeśli idzie o wyrok SN (tam miał przypadek skutecznej kasacji)

[idontknow]

Fajnie, tylko orzecznictwo nie jest źródłem, a wykładnią prawa i właściwie nasz przypadek może być osądzony o 180 stopni inaczej.